La protection juridique des majeurs est un sujet transverse qui touche à l’autonomie dans la vie quotidienne des personnes en situation de vulnérabilité et aux solidarités. Elle comporte de forts enjeux de société. Notre dispositif national, très ancré dans le droit civil, a intégré le champ social et médico-social depuis plus de dix ans. Aussi les pratiques professionnelles des MJPM ont de fait emprunté au travail social. Progressivement, la justice civile, garante des libertés et des droits fondamentaux, avec l’intervention du juge, marque un recul.
La mission de protection est toujours mal comprise y compris du corps social. Les idées reçues continuent d’alimenter l’imaginaire collectif et d’ignorer les évolutions des droits des personnes protégées. Il convient donc de mieux faire connaître ce sujet qui touche aussi bien à l’intime qu’au politique. Depuis une dizaine d’années, de nombreuses initiatives y concourent. Ayons donc l’ambition d’améliorer notre dispositif national, en vue de rendre les droits des personnes plus effectifs. Les perspectives internationales ne doivent pas devenir des injonctions, mais nous rappeler qu’il devient urgent d’optimiser la mise en œuvre de notre droit positif.

Le secteur gérontologique est soumis, comme tout le secteur social et médico-social, à un fragile équilibre entre un souci de protection du public aidé et une préservation de son autonomie et de sa liberté. La crise sanitaire liée à la Covid-19 a drastiquement renforcé la logique de protection, mimant en cela les mesures en vigueur dans le secteur sanitaire. Si les personnes âgées ont échappé à des mesures de confinement les visant spécifiquement, les établissements et services gérontologiques ont été destinataires de multiples injonctions et protocoles de la part des autorités publiques. Cette situation a mis en évidence les fragilités structurelles d’un secteur qui ne dispose guère des moyens de faire valoir ses spécificités, tant le care est jugé secondaire par rapport au cure. Ceci ne doit cependant pas occulter le potentiel d’innovation et de solidarité existant localement.

Dans le champ social, le rapport à la contrainte est ambigu. Le Code de l’action sociale et des familles (art. L116-1) rappelle que l’action sociale et médico-sociale tend à promouvoir à la fois « l’autonomie et la protection des personnes ». La recherche du consentement de l’individu est également perçue comme le prérequis d’une démarche éthique : l’accompagnement proposé doit permettre de trouver, avec la personne, les solutions adaptées pour surmonter les difficultés qu’elle rencontre. Mais, qu’advient la participation de l’enfant et de ses parents dans le champ de la protection de l’enfance ? Lorsqu’un enfant est en danger ou en risque de l’être au sein de la sphère familiale, il est nécessaire de trouver un équilibre entre les différents droits en présence. Cette contribution vise ainsi à étudier les normes qui régissent l’intervention de la puissance publique et déterminent, in fine, le niveau de consentement et de contrainte à l’égard de l’enfant et des titulaires de l’autorité parentale lors d’une mesure de protection de l’enfance.

Cet article retrace l’histoire des différentes formes de placement psychiatrique sur demande d’un tiers existant en France du XVIIe siècle à nos jours. Cette histoire témoigne de la transition entre une conception organique de la famille demandeuse de lettre de cachet et une pratique individualisée laissant dans l’ombre l’identité du demandeur sans définir clairement son rôle. Pourtant, l’étude des motifs de placement à travers des sources d’archives montre que le proche parent a occupé une place significative non dénuée de sollicitude à l’égard du malade. Cette histoire s’oriente aujourd’hui vers une nouvelle conception qui pourrait considérer le proche parent, demandeur de soins psychiatriques sur demande d’un tiers, comme porteur d’une forme de consentement pour autrui.

Cet article explore la question du consentement des personnes vulnérables et de la démarche éthique qui vise à favoriser son expression libre et éclairée. En présentant quelques considérations étymologiques et en se basant sur la pensée philosophique d’Aristote, de Kant et de Mill, il cherche à proposer un cadre conceptuel aux institutions désireuses de penser leurs pratiques.
Par cet étayage, il souhaite montrer que le consentement n’est que l’avers d’une pièce constituée d’un revers prenant la forme de l’assentiment. Consentir est une décision, assentir est l’implication personnelle sur le chemin singulier menant à celle-ci. Les deux doivent donc être abordés ensemble, ce qui peut être soutenu par la pensée aristotélicienne (l’acte en tant que tel), par la pensée kantienne (l’acte en tant qu’expression de la volonté), et enfin au travers des jalons de Mill au sujet de ce qui constitue la légitimité d’une contrainte.

La réflexion sur « le processus du consentement » dans le contexte des situations de vulnérabilité suscitant aide, éducation ou soin nous conduit à identifier la « question de la confiance » comme étant centrale pour initier le mouvement qui le rend possible et permettre la construction partagée de l’espace potentiel dans lequel il peut s’actualiser. Elle invite à concevoir des « dispositifs de bienveillance » qui, à défaut de pouvoir décréter la confiance, peuvent toutefois en confirmer, et parfois restaurer, la possibilité, et définir un cadre et des aménagements partagés pour une alliance ne créant pas du consentement mais l’autorisant.

Il est accordé une grande importance au consentement. Métamorphosé avec le temps, le sens de ce mot relève autant de la sphère de l’intime que du champ social et politique et recouvre plusieurs dimensions essentielles. Mais la notion complexe de consentement et le difficile consensus d’action se traduisent par des liens étroits qui unissent consentement et contrainte. Il n’y a pas de liberté sans contrainte. La contrainte renvoie à une diversité d’espaces et de processus. Elle peut être un mécanisme ou un levier intéressant si le cadre dans lequel elle intervient est clair et si les enjeux sont dits aux personnes.

La construction de l’État de droit, fondé sur la séparation des pouvoirs et la garantie des droits fondamentaux, a été une longue patience. Face aux situations de crise, c’est le régime de l’État de droit qui prévoit lui-même des dérogations, avec des « régimes d’exception » fortement encadrés par la loi ou la jurisprudence, comme l’état de siège ou l’état d’urgence, voire l’article 16 de la Constitution de 1958. Ce contrôle est redoublé sur le plan international, dans la recherche d’un équilibre fragile entre ordre public et autonomie individuelle. La jurisprudence européenne met en avant les principes de légitimité, de légalité, de nécessité et de proportionnalité. Malgré ces garde-fous juridiques nés de l’expérience des crises du siècle dernier, afin d’éviter toute improvisation dictée par l’urgence, la tentation des pouvoirs publics semble être aujourd’hui celle de la fuite en avant, en modifiant les règles au moment même de les invoquer. Après « l’état d’urgence », lié à la menace terroriste, la crise de la Covid-19 a entraîné la création d’un « état d’urgence sanitaire » inédit, tandis que certains réclament un « état d’urgence climatique ». La multiplication des contraintes de plus en plus arbitraires, nées de tels régimes spéciaux, fragilise le libre consentement qui est à la base de l’autodiscipline collective dans des démocraties en bonne santé.

Doit-on réguler l’accès aux droits fondamentaux ? C’est la question que posent aux interventions sociales les pratiques concurrentielles. L’analyse de quelques caractéristiques du travail avec et pour autrui nous enseigne que l’inclusion n’est pas une compétition car l’exercice de la solidarité suppose la fraternité. La transformation sociale n’est pas un marché et le pouvoir d’agir, que l’on cherche à développer pour les personnes accompagnées, implique des pratiques de développement durable, non de concurrence.
C’est pour ces raisons que cet article réfute la mise en concurrence comme mode de régulation de l’offre sociale et médico-sociale, pour des motifs éthiques et déontologiques qui s’appuient sur la confrontation des savoirs telle que la pose la définition légale du travail social.
Les conséquences de cette mise en concurrence des établissements et services sociaux et médico-sociaux portent atteinte à la nécessaire socio-diversité des acteurs et, surtout, aux principes de solidarité qui requièrent de « faire ensemble »

Les associations du secteur social et médico-social se trouvent de plus en plus plongées dans un contexte nouveau marqué par une mise en concurrence croissante. Cette évolution résulte d’un ensemble de facteurs qui ont influencé l’histoire de l’action sanitaire et sociale. Celle-ci s’est accélérée avec la conversion de l’appareil d’État au nouveau management public inspiré par l’idéologie néolibérale. Si cette introduction de la concurrence est parfois considérée comme une source de progrès, on montre que les spécificités des activités du secteur social et médico-social s’écartent sur de nombreux points des conditions nécessaires pour l’existence de marchés efficients. Plus généralement, l’extension sans limites de l’espace marchand soulève des réserves fortes et peut légitimement inquiéter. La définition démocratique de zones où il vaut mieux que le marché soit tenu à l’écart est un enjeu politique. Le secteur social devrait en faire partie.